El Tribunal Supremo ha confirmado la condena impuesta por la AP de Sevilla y confirmada por el TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla a un agente policial que le dio un beso a una detenida sin su consentimiento en la zona de los calabozos “como autor responsable de un delito de abuso sexual (ahora agresión sexual) concurriendo la circunstancia agravante de prevalimiento del artículo 22.7 del Código Penal y la atenuante de embriaguez a las penas de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena”.
La sentencia del TS ha sido dictada por los magistrados Andrés Martínez Arrieta (presidente), Ana Mª Ferrer, Andrés Palomo y Ángel Luis Hurtado, actuando como ponente de la sentencia Vicente Magro.
Señala al efecto el TS que yn ‘beso robado’, y, por ello, sin consentimiento expreso o tácito integra una agresión sexual en la actualidad y abuso sexual al momento de los hechos.
Está probado que existió un contacto físico de contenido sexual del recurrente con la denunciante como es un beso no consentido por ésta. Ello ocurrió, como señala el fiscal de la Sala, tras haber intentado el recurrente ganar la confianza de la denunciante y buscar cierta intimidad, halagando su físico, preocupándose por su estado, situación y por cuestiones de su vida personal, e incluso dando pasos previos en el acercamiento, preguntándole por mensaje escrito si podría abrazarla, lo que la denunciante negó, y, pese a ello, el recurrente llegó a besarla en la mejilla y lo intentó en los labios, aunque no lo consiguió.
Los hechos declarados probados han sido correctamente subsumidos en el artículo 181.1 del Código Penal al momento de los hechos, en cuanto la conducta del recurrente implicó un contacto corporal no consentido y con significación sexual. El beso y el intento de otro beso configuran una intromisión en la libertad sexual de una persona que se encontraba en un medio hostil por desconocido, concurriendo el ánimo tendencial o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.
Otra circunstancia sería la determinación de la pena por la admisión de subtipo atenuado del actual art. 178.4 CP con respecto a la calificación jurídica del hecho probado, pero este siempre se debe subsumir en una agresión sexual en la actualidad y abuso sexual al momento de los hechos cuando se trata de la concurrencia de un beso robado sin consentimiento de la víctima.
No puede, en consecuencia, entenderse que exista un derecho de cualquier persona a acercarse a otra y darle un beso cuando la víctima no lo admite como prueba de cariño o afecto por sus circunstancias personales, familiares, o del tipo que sean, sino como un ataque personal a su intimidad y libertad sexual de consentir o no consentir quién pueda acercarse a la misma para hacer un acto tan íntimo y personal como es darle un beso”.
El Tribunal Supremo afirma que no cabe un contacto corporal inconsentido bajo ningún pretexto si no hay consentimiento.
“En el presente caso existió un beso dado por el agente a la detenida aprovechando esta situación. No solamente las circunstancias del caso no evidenciaban un consentimiento, sino, precisamente, todo lo contrario, como consta en los hechos probados, y siendo consciente de ello el recurrente insistió en acercarse y besar a la detenida sin que esta consintiera, y aprovechándose de una situación en la que el recurrente actuaba de vigilante y la condición de detenida de la víctima, lo que en estos casos les hace sentirse más víctimas.
…En cualquier caso, debe insistirse en que no es preciso un “no” de la víctima ante intentos de besar a una mujer, sino que para que no exista delito lo que hace falta es el consentimiento. En este sentido, la clave está en el consentimiento, al punto de que si este no ha concurrido ha habido agresión sexual.
Y en el presente caso las circunstancias del caso no avalaban un consentimiento ni expreso ni tácito, sino más bien todo lo contrario, es decir, la oposición al contacto entre autor y víctima, tal y como consta claramente, y en unas circunstancias de aprovechamiento del autor del escenario en el que se encontraba la víctima.
Pues bien, cuando se apela a la expresión “Las circunstancias del caso” para poder entender si hubo consentimiento estas no se pueden interpretar de forma parcial y subjetiva por una de las partes, sino que tienen que tratarse de circunstancias que evidencien de forma clara y evidente la posibilidad consentida de que una de las personas le puedo dar un beso a la otra sin atentar a su libertad sexual y a su intimidad y privacidad.
Porque estas “circunstancias del caso” deben demostrar a la luz de una interpretación objetiva, y no subjetiva del autor, de cuál fue la voluntad de la parte que recibe un beso y que lo consentía claramente, sin que quepan dudas de que no admitía un contacto físico tan personal e íntimo como recibir un beso de otra persona con la que no es habitual tener expresiones físicas de tal naturaleza, como es lo que en este caso ocurrió entre una detenida y un agente policial.
Distinto sería el caso de que entre las dos partes exista un vínculo personal que admita esa situación como normalizada, ya que si no es así ese acto tan privado supone un “exceso típico” cubierto en su momento en el art. 181.1 CP y ahora en el art. 178 CP.
Debe tratarse, así, de unas circunstancias del caso no apreciadas de forma subjetiva, sino de forma objetiva. De tal manera que quede bien a las claras que hay un consentimiento por la otra persona para el acceso de algo tan privativo como es la permisividad de que una persona le dé un beso a otra.
…En los casos de “besos robados” y atendiendo a las circunstancias del caso que pudieran evidenciar el consentimiento de la mujer a aceptar el beso se estaría cometiendo la agresión sexual actual, antiguos abusos sexuales, siendo, por ello, típica y punible esta conducta. Y en el caso concreto un agente policial en modo alguno puede acercarse a una detenida y darle un beso aprovechando su situación y la especial vulnerabilidad en la que se encuentra.
…En este contexto resulta evidente que el contacto fugaz de un beso no consentido supone una invasión corporal del autor sobre la víctima que no está obligada a admitir actos sobre su cuerpo de contenido sexual como puede ser un beso inconsentido en su cara, y atendiendo a la realidad social es indudable la connotación sexual de ese tipo de actos no consentidos, aunque sea fugaz, como puede ser un beso cuando no concurra el consentimiento ex art. 178 CP.”